東京都文京区の石川労務管理事務所のブログ

私傷病による休職制度を設けている企業は多いですが、法的には必ず設けなければならないものではありません。したがって、休職制度を設けるか否か、また設ける場合でもその適用対象労働者、適用条件（勤続年数など）をどのような基準にするかは会社の裁量です。

　休職制度がある企業でも、試用期間中および勤続年数が短い（勤続1年未満など）従業員を適用対象外とするのが一般的です。しかし、このように試用期間中の者、または勤続年数が短い者が私傷病で中長期的に労務不能となった場合で休職制度がない場合、または休職制度があっても適用対象外となる場合に、どのように対応すべきかが問題となることがあります。

　そもそも、労働契約とは、労働者が会社の指揮命令に従って健全な労務提供をし、会社がその対価として賃金を支払う契約です。私傷病が原因で仕事ができなければ労働契約上の債務不履行となりますので、会社はその労働契約を解約（解雇）できます。しかし、労働者を解雇するにあたっては労働契約法第16条に基づき、「客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合」は、その権利を濫用したものとして解雇は無効となります。

　試用期間は「解雇権留保付き労働契約」といい、会社は、試用期間中に採用した労働者の適格性などを含めて本採用するか否かを判断し、本採用しないときは、試用期間中に解雇または試用期間満了後に本採用拒否（＝解雇）することになります。試用期間中は解雇権が留保されているので本採用後解雇よりは労働契約解消に係る使用者としての裁量権は広くなるものの、労働契約法第16条に基づき解雇の有効性が問われます。

　試用期間中に労働者が私傷病のために一定期間、継続的に欠勤することは、試用期間中に習得すべき業務知識が習得できないということにもなります。したがって、解雇が認められやすいともいえます。しかし、私傷病による欠勤とはいえ、一時的に休ませることにより復職し、問題なく通常業務できることが見込まれる場合には、試用期間中における労務不能を理由に即座に解雇すると、不当解雇と判断される可能性が高くなります。

　また、就業規則上において休職制度を設けている会社であっても、就業規則に解雇の事由として、「精神又は身体の障害により、業務に耐えられないと会社が認めたとき」などと定められている場合は、それを根拠として解雇することができることになります。

　しかし、私傷病により一時的に欠勤していることだけで労働契約上の債務不履行を理由に解雇が有効となるものではありません。1，2カ月程度の休業によって療養すれば職場に復職できることが明らかな場合は、解雇が認められないと判断されることもあります。また一定期間療養すれば元の職務に復帰できなくても配置転換や職務変更することで早期に職場復帰が見込まれる場合には、解雇無効となる可能性が高くなりますので慎重に判断しなければなりません。

　私傷病での労務不能による解雇は、労働紛争に発展することが多いので、労務不能となる期間がどの程度の長さか、一部でも就労可能なのかどうかなどを総合的に判断する必要があります。

　場合によっては、療養中の労働者に退職の意向を確認しつつ、退職勧奨を実施し、一定の条件をもとにした退職合意による退職の選択が可能であると提示することなども検討すべきでしょう。

　仕事が忙しいときに、社員に休日出勤を命ずる場合があります。労働基準法上、使用者は労働者に対して、少なくとも週に1回（または4週を通じて4日以上）の休日を与えなければなりません（第35条）。これを法定休日といいます。また完全週休2日制を採用している場合は、法定休日を上回る法定外休日を与えていることになります。

　繁忙期などに、いずれの休日であっても社員に休日出勤を命じた場合の代替措置として、所定の労働日を休日に振り替えることがあります。これを「振替休日」といいます。

　休日出勤に対する振替休日を、何らかの定めもなく一方的に命ずることはできません。振替休日を行うためには、就業規則または労働協約（以下、就業規則等）において、休日と労働日を事前通知により振替ができる旨が定められているか、または、労使間で休日の事前振替をする旨の個別同意がなければなりません。

　したがって、会社は休日出勤をした社員に対して、振替休日を行う場合には、休日出勤前にあらかじめ振り替えて休日となる労働日を指定する必要があります。休日出勤をさせた後に休日を指定することは、振替休日とはならず、代休（休日出勤をさせた代わりに後に任意の日に休日を与える措置）となってしまいます。なお、振替休日による場合でも、前述の法定休日は確保されなければなりません。

　ところで、休日とは、労働契約において労働義務がないとされている日をいい、原則として暦日（午前0時から午後12時までの24時間）を単位としています（昭23.4.5基発535号）。

　したがって、振替休日も暦日を単位として与えなければならず、半日に分割することは休日を与えたとは見なされません。半日でも労働するということは、その日は労働日となり、休日を与えたことにならないのです。

　なお、前述のとおり、休日には法定休日と法定外休日があります。法定休日出勤を振替休日とする場合には暦日24時間で与えなければなりませんが、法定外休日については半日単位での取得が可能です。したがって、振替休日の運用にあたっては法定休日が確保されている限り、法定外休日の振替休日については、半日単位で取得することも可能である旨を就業規則等で定めておくなどの対応が必要でしょう。

　休日出勤については、それが法定休日出勤であれば、割増賃金として休日出勤の労働時間に応じて1時間当たり3割5分以上の割増賃金を支払わなければなりません。しかし、振替休日による場合には、休日と労働日を振り替えたことになるので割増賃金の支払いが不要となります。

　しかし、振替休日が休日出勤と同一の週内で行われることなく、週をまたいで振り替えるなどにより、結果として休日出勤をした週の労働時間が法定労働（週40時間）を超えた場合には、その超過分につき1時間当たり2割5分以上の率で計算した割増賃金を支払わなければなりません。

　法定外休日に出勤した場合についても、週1日の休日は確保されているとはいえ、法定外休日に休日出勤をさせた結果、週4０時間を超えて労働させることとなった場合には、その超えた労働時間については割増賃金を支払わなければなりません。なお、法定外休日については、割増賃金を支払うことで振替休日を与えないとすることができます。

　先日顧問先様から、　「特別条項付き36協定を労働基準監督署へ郵送提出をしたところ、限度時間を超えて働かせる一定の期間ごとの割増率の記載が無かったということで差し戻されてしまいました。この際の割増率は今まで通り法定割増率（二割五分）でよいのでしょうか？」　とのご質問を受けました。

　確かに平成22年４月施行の改正労働基準法では、特別条項付き３６協定を締結する際には限度時間を超えて働かせる一定の期間（１日を超え３か月以内の期間、１年間）ごとに、割増賃金率を定める事。その割増率は法定割増率を超える率とするよう努めることと定められていますが、労使で話し合いの結果、二割五分とすることになった場合にはそのままでも問題はありません。

　また、１か月に60時間を超える法定時間外労働に対しては、法定割増率が５割となり、事業主と労働者はそもそも時間外労働自体を減らす様に努める義務もありますので、ご注意下さい。